APUNTES SOBRE LA ACCION DE LESIVIDAD EN LA LEGISLACION ECUATORIANA

Juan Pablo Aguilar Andrade

Principio fundamental en el derecho administrativo es el de autotutela, en virtud del cual la administración está facultada para declarar y ejecutar su derecho sin necesidad de acudir ante la Función Judicial; “la Administración, dicen García de Enterría y Fernández, está capacitada como sujeto de derecho para tutelar por sí misma sus propias situaciones jurídicas, incluso sus pretensiones innovativas del statu quo, eximiéndose de este modo de la necesidad, común a los demás sujetos, de recabar una tutela judicial”[1].

Ante ésto, la acción de lesividad se presenta como una excepción, pues deja de lado las potestades de autotutela de la administración pública y le obliga a recurrir a la instancia judicial. En efecto, la acción de lesividad es aquélla que tienen los órganos administrativos para, cuando consideran necesario revocar un acto administrativo dictado por ellos mismos, acudir ante los tribunales, a fin de que sean éstos los que resuelvan lo conveniente.

Esta limitación es uno de los instrumentos de los que el derecho administrativo se vale para garantizar la estabilidad de los actos administrativos, estabilidad que constituye una característica de estos últimos, íntimamente relacionada con el principio de seguridad jurídica que nuestra Constitución reconoce como un derecho de las personas[2].

La estabilidad del acto administrativo

La estabilidad o, como la denominan algunos autores, la cosa juzgada administrativa[3], es una característica de los actos administrativos que han causado estado, en virtud de la cual se limitan los potestades de los órganos administrativos para revisar o dejar sin efecto sus propios actos. Su fundamento se encuentra, como ya se dijo, en el principio de seguridad jurídica y en la necesidad de generar certeza sobre la actuación de las instituciones del estado, al impedir que las personas queden libradas a la voluntad cambiante de las autoridades administrativas.

En nuestro medio, la existencia de limitaciones a las facultades de la administración para modificar o revocar sus propios actos es reconocida, tanto en la práctica administrativa, como en la jurisprudencia. Francisco Tinajero cita la siguiente resolución de la Comisión de Apelaciones del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social:

Es principio aplicado no solamente en la esfera judicial sino también en la administrativa que el mismo juez o la misma autoridad u organismo que dictó la resolución no pueden revocarla, pudiendo ser revisados únicamente por los tribunales u organismos superiores que establece la ley ... [4]

En el mismo sentido se pronunció el antiguo Tribunal de lo Contencioso Administrativo:

Conforme señala unánimemente la doctrina, el órgano administrativo autor del acto, por regla general, no se halla autorizado a revocarlo, sobre todo cuando el acto revocatorio conlleva perjuicio o lesiona derechos de terceros.[5]

Pero si la estabilidad existe para preservar el derecho a la seguridad jurídica, es evidente que corresponde aplicarla en los casos en que ese derecho debe ser protegido y, en consecuencia, se la debe considerar como una característica de los actos administrativos en los que esa seguridad está en juego.

Esto nos lleva a distinguir al menos tres clases de actos administrativos según sus efectos en las personas: los que les imponen cargas, aquellos que les son favorables y, finalmente, los que no producen ninguno de los dos efectos anteriores.

En el caso de estos últimos, de los cuales son un buen ejemplo algunos actos propios de la administración interna de las instituciones del Estado, es evidente que revocarlos no ocasiona perjuicio alguno a la seguridad jurídica, pues no hay intereses particulares que puedan verse afectados.

Cuando se trata de actos que imponen cargas a las personas, esto es, los que la doctrina conoce como actos de gravamen, revocarlos tampoco atenta, en principio, contra la seguridad jurídica, pues el afectado acogerá favorablemente la decisión administrativa que le libere de la carga impuesta. En este caso, sin embargo, sí hay intereses que pueden ser afectados y es preciso que el ordenamiento jurídico los proteja. En efecto, la decisión de revocar los actos de gravamen no puede tomarse como una graciosa concesión administrativa sino que, aparte de someterse estrictamente al principio de legalidad, debe atender a razones de orden público e impedir que se vean afectados derechos de terceros, entre los cuales hay que destacar el derecho a recibir un trato no discriminatorio por parte de la administración.

Es en los actos favorables, aquéllos que consagran situaciones individuales en beneficio de las personas, donde se pone en juego la seguridad jurídica y, en consecuencia, debe ponerse especial cuidado en la estabilidad como característica del acto administrativo. Para ello es necesario tomar en cuenta las dos posibles razones para revocar un acto administrativo: la oportunidad y la legalidad.

Las razones de oportunidad tienen que ver con la conveniencia, desde el punto de vista del interés público, de que un acto administrativo mantenga su vigencia. En este caso, el acto que se pretende revocar no tiene irregularidad alguna, ha sido expedido con apego estricto a la ley y, en consecuencia, es plenamente válido; simplemente, las necesidades de orden colectivo han variado desde la expedición del acto y mantenerlo resulta contraproducente para ellas.

García de Enterría y Fernández establecen, como principio general, la imposibilidad de que la administración revoque de oficio un acto administrativo “so pretexto de que ... se ha convertido en inconveniente o inoportuno en un determinado momento”, pues así se establece “una importante garantía para los particulares que, de este modo, quedan a cubierto de los posibles cambios de criterio de la Administración”; admiten, sin embargo, que podría adoptarse “una solución de equilibrio que garantizaría tanto al interés público como al de los particulares”, permitiendo que los actos administrativos se revoquen por motivos de conveniencia, con la condición de que se pague “una indemnización adecuada que compensase la pérdida de los derechos reconocidos por el acto revocado”[6].

Cuando la revocación se funda en razones de legalidad nos enfrentamos a un acto irregular, expedido sin cumplir las formalidades que deben observarse conforme al ordenamiento jurídico. En este caso se discute si la violación del principio de legalidad, que está en la base de un acto administrativo irregular, autoriza a la administración a revocarlo de oficio.

Julio Comadira defiende la potestad administrativa para revocar sus actos por razones de ilegitimidad y considera que la misma es inherente a la función de administrar y exista aún sin norma expresa que la consagre.

La posibilidad de revocar sus propios actos por razones de ilegitimidad constituye, en mi opinión, más allá de su reconocimiento explícito en el ordenamiento, un poder inherente a la función de administrar. Administrar, que viene de ad ministrare, servir a, implica gestionar el interés público. Y no es dudoso que hay un interés público comprometido en la vigencia de la juridicidad.
Por lo tanto, cuando la Administración revoca un acto en razón de su ilegitimidad, ejerce una función que le es propia y debe hacerlo, además con las mismas virtualidades que acompañan todo el ejercicio de la función administrativa, entre ellas, la ejecutoriedad.
La revocación se presenta, entonces, en estos casos, como un modo de ejecutoriar en sede administrativa las consecuencias que el propio ordenamiento atribuye a los actos gravemente viciados.[7]

Hay autores, sin embargo, para los que en todo caso la administración está impedida de revocar por sí misma sus propios actos, aunque las irregularidades de éstos sean graves. Ese es el caso de Manuel María Diez.

En nuestra opinión, aún en el supuesto de que el vicio sea grave, grosero, la administración no puede revocar el acto si es declarativo de derechos, y debe ocurrir, para eliminar el acto jurídico, a sede judicial. Decíamos así, porque pensamos que en esta forma estarán mejor garantizados los derechos del administrado y no dependerán del arbitrio de algún funcionario administrativo que, encontrado viciado el acto lo revoque.[8]

Este acudir a la vía judicial es, precisamente, lo que se hace a través de la acción de lesividad. Los casos en que debe recurrirse a esta última y, como consecuencia, aquéllos en los que la administración puede revocar de oficio sus propios actos, serán los expresamente determinados en cada ordenamiento jurídico.

La acción de lesividad en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

En el Ecuador, antes de la promulgación del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, no existían disposiciones expresas que impusieran la necesidad de recurrir a la acción de lesividad para revocar actos administrativos. Sin embargo, la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa[9] contiene una clara referencia a la acción de lesividad cuando, en la letra d) del artículo 23, al establecer quiénes pueden “demandar la declaración de no ser conforme a derecho y, en su caso, la anulación de los actos y disposiciones de la administración”, se refiere al “órgano de la Administración autor de algún acto que, en virtud de lo prescrito en la ley, no pudiere anularlo o revocarlo por si mismo”.

Como se ve, la norma no establece expresamente la necesidad de recurrir a la acción de lesividad, no define los casos en que debe hacerse ni determina el término para plantear la acción; se limita a determinar la posibilidad de que la administración se presente como actora ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, para demandar que se revoque un acto suyo que no sea conforme a derecho, cuando no pueda revocarlo por sí misma “en virtud de lo prescrito en la ley”.

Parecería que la norma citada no establece la acción de lesividad, sino que determina que ésta puede plantearse en los casos en que una disposición legal niegue a la administración la posibilidad de revocar sus propios actos. Sin embargo, no es éste el criterio asumido por la jurisprudencia ecuatoriana que, a partir de la letra d) del artículo 23 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ha sostenido, primero, como lo vimos ya, que la administración no está facultada para revocar sus propios actos y, segundo, que la revocación solo puede hacerse por el juez, una vez que se acuda ante él con la acción de lesividad[10].

El Tribunal de lo Contencioso Administrativo desarrolla este criterio en la sentencia que citamos anteriormente:

... cuando tal revocatoria es exigida por la abierta ilegalidad del acto inicial, el órgano administrativo debe acudir ante el organismos contencioso administrativo demandando a través de la acción de lesividad; esta doctrina se halla concretada en nuestro derecho en la norma del literal d) del art. 23 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual señala como para demandar la declaración de no ser conforme a derecho pueden comparecer “El órgano de la administración autor de algún acto que, en virtud de lo prescrito en la ley no pudiere anularlo o revocarlo por sí mismo”.[11]

Enseguida, el Tribunal explica que no es necesario que una norma niegue expresamente a la administración la posibilidad de revocar sus propios actos, pues una correcta aplicación del principio de legalidad exige que la potestad de revocar conste expresamente en la ley; en caso contrario, afirma, debe entenderse que esa potestad no existe.

... en tratándose de derecho público, como es la materia que tratamos, la autorización para revocar un acto administrativo por sí mismo tiene que ser expresa, sin que pueda considerarse que dimana de las normales atribuciones del órgano. En el caso, la Ley de Cooperativas en ninguna de sus disposiciones faculta al Director General a anular o revocar un pronunciamiento realizado por el mismo Director sea titular la misma persona u otra, por más que sea evidente que el acto o pronunciamiento inicial esté viciado de total ilegalidad al haber intervenido el Director en una materia en la que ningún atributo tenía ... La obligación de tal Director era entonces y lo será una vez que se dicte esta sentencia, el acudir ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo con un recurso de lesividad, demandando se declare la nulidad del pronunciamiento ilegal.[12]

A diferencia de lo que sostiene Julio Comadira en el texto reproducido anteriormente, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo no reconoce la potestad de revocar como inherente a la función administrativa; para que ésta potestad pueda ejercerse, dice, es necesario que se la confiera expresamente a través de la ley y solo en esos casos puede prescindirse de la acción de lesividad[13].

Desaparecido el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Suprema de Justicia ha recogido y desarrollado el criterio al que nos referimos.

... si por alguna circunstancia no se da cumplimiento a la disposición legal de la forma de designación del personal legislativo permanente, esto es que no se haya designado previo concurso de merecimientos y oposición, el efecto no es que de permanente el servidor se convierta en ocasional; sino que el nombramiento adolezca de ilegalidad, circunstancia ésta que de ninguna manera faculta a la autoridad nominadora para prescindir de los servicios del irregularmente designado, ya que conforme al Art. 2, el personal legislativo permanente goza de estabilidad. En tal evento lo legalmente pertinente es demandar la ilegalidad del acto administrativo de nombramiento, que no puede ser dejado sin efecto por si mismo, por crear derechos subjetivos y en acatamiento de la disposición constitucional contenida en el Art. 119 de la Carta Política, demandar ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en acatamiento de lo que dispone el lit. d) del Art. 23 de la ley de esa jurisdicción mediante el recurso que la doctrina denomina de lesividad.[14]

Como puede verse, hay plena continuidad entre la jurisprudencia del desaparecido Tribunal de lo Contencioso Administrativo y la de la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Suprema de Justicia[15] y el principio de legalidad, consagrado en el artículo 119 de la Constitución Política de la República, sigue siendo el fundamento para negar a los órganos administrativos la potestad de revocar sus propios actos.

La Sala Contencioso Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, al menos hasta el golpe de estado que contra la Función Judicial protagonizaron el Congreso y el Ejecutivo el 8 de diciembre de 2004, ha mantenido consistentemente el criterio de exigir la acción de lesividad como requisito para revocar los actos administrativos, incluso en casos en los que, a mi juicio, no es aplicable, como las adjudicaciones de contratos administrativos que han recibido informe negativo por parte de los organismos de control[16].

Como puede verse, la escueta referencia de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa a la acción de lesividad, referencia en la que ni siquiera se la nombra, no es suficiente para regular en debida forma la institución, pues deja sin tocar varios aspectos fundamentales de ella, como el procedimiento que debe seguir la administración para plantearla[17].

Una pregunta surge en relación con lo dicho: es evidente que la acción de lesividad debe plantearse para revocar actos favorables por razones de legalidad, pero ¿corresponde hacerlo también en el caso de presentarse razones de oportunidad?. Pablo Tinajero Delgado opina que sí[18]; por nuestra parte pensamos que en este caso se produce, por parte de la administración, un desconocimiento de derechos anteriormente reconocidos a las personas, lo que genera un daño que debe ser resarcido en los términos del artículo 20 de la Constitución Política de la República[19].

Las razones de legalidad tienen que ver con irregularidades del acto administrativo que provocan su invalidez. El artículo 59 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa enumera dos causas de nulidad de una resolución o un procedimiento administrativo:

a) La incompetencia de la autoridad, funcionario o empleado que haya dictado la resolución o providencia; y,

b) La omisión o incumplimiento de las formalidades legales que se deben observar para dictar una resolución o iniciar un procedimiento, de acuerdo con la ley cuya violación se denuncia, siempre que la omisión o incumplimiento causen gravamen irreparable o influyan en la decisión.

A estas causas deben sumarse las especiales que consten en otros leyes. A manera de ejemplo podemos citar la nulidad de nombramientos o contratos por falta de registro[20], la de ciertos procedimientos administrativos por falta de citación o notificación al Procurador General del Estado[21] y la de concesiones si no se cumplen las exigencias que para el concesionario fija el artículo 3 de la Ley de Radiodifusión y Televisión[22].

Evidentemente, causales como las señaladas pueden englobarse en la segunda de las enumeradas por la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, cosa que ocurre también con el incumplimiento de exigencias de orden constitucional en materia de procedimientos administrativos como las que tienen que ver con el debido procedimiento, la notificación a los interesados y la motivación de los actos administrativos.

En este punto conviene tomar en cuenta el valioso desarrollo de los principios del procedimiento administrativo a partir de la Constitución Política de la República realizado por Edgar Neira Orellana, para quien los vacíos y dificultades que trae consigo la falta de una ley orgánica de procedimientos administrativos debe tratar de superarse con la aplicación de los principios sobre la materia desarrollados por el texto constitucional, sin que ésto pueda tomarse como una renuncia a la necesidad urgente de que se promulgue una ley sobre la materia[23].

Si la revocación de actos administrativos por parte de la propia administración, cuando se presentan casos de nulidad como los enunciados, requiere de acción de lesividad, parece lógico que deba procederse tal como unánimemente establece la doctrina, aunque falte una disposición legal expresa que detalle el procedimiento.

Esa forma establecida por la doctrina parte de un acto administrativo concreto: la declaración de lesividad. Pablo Tinajero Delgado define esta última como un “acto administrativo inimpugnable, que contiene la expresión de voluntad del órgano administrativo competente, mediante el cual se procura el retiro del mundo jurídico, de un acto cuyos efectos benefician a un particular ... y que lesiona los intereses públicos”[24].

Cuando un órgano administrativo pretenda revocar uno de sus actos por razones de legalidad debe empezar, entonces, por declarar que ese acto es lesivo a los intereses públicos. Esa declaración se hace a través de un nuevo acto administrativo, al que se da la característica de inimpugnable porque su contenido va a discutirse, necesariamente, ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo.

La declaración de lesividad es la que sirve de fundamento al órgano administrativo para acudir, con la acción de lesividad, ante los jueces contencioso administrativos, para demandar la nulidad del acto administrativo de que se trate.

El Estatuto de la Función Ejecutiva

Es el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva[25] el que introduce por primera vez en la legislación ecuatoriana, normas detalladas en relación con la acción de lesividad. Para entender el alcance de esas normas es necesario, previamente, revisar algunos problemas relacionados con el referido Estatuto.

El primer problema se refiere la jerarquía normativa del Estatuto, al que en un principio se pretendió dar el rango de ley[26]. La jurisprudencia definió con claridad el tema al considerar que el Estatuto era un reglamento subordinado a la ley[27] y, en la actualidad, el propio Jorge Zavala Egas, autor del Estatuto y defensor de su jerarquía legislativa, admite su naturaleza reglamentaria, si bien por razones diferentes a las que han sustentado quienes se oponían a sus planteamientos[28].

El segundo problema tiene que ver con el ámbito de aplicación del Estatuto.

En la actualidad, el ámbito de la Función Ejecutiva se determina con claridad en el artículo 118 de la Constitución Política de la República que, al clasificar las instituciones del Estado, se refiere en primer lugar a “los organismos y dependencias de las Funciones Legislativa, Ejecutiva y Judicial” y enumera a continuación varias clases de instituciones, todas ellas personas jurídicas. Del texto constitucional se desprende, entonces, que aparte de una serie de personas jurídicas de derecho público, son instituciones del estado las que pertenecen a cada una de las funciones de este último y que tienen, como característica común, carecer de personalidad jurídica y ser parte de la persona jurídica estado. Más adelante, al desarrollar las normas sobre la Función Ejecutiva, la Constitución se refiere a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, a los ministerios de estado y a la fuerza pública.

Pues bien, el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, sin duda con el propósito de establecer un procedimiento administrativo que fuera común al mayor número posible de instituciones, establece que forman parte del Ejecutivo una serie de entidades que la Constitución considera como distintas y separadas de esa función del Estado.

En efecto, el vigente artículo 2 del Estatuto[29] enumera, como parte de la Función Ejecutiva, no solo a la Presidencia y Vicepresidencia de la República y a los ministerios de Estado[30], a los que denomina administración pública central, sino también a la que considera administración institucional, integrada por las personas jurídicas adscritas a las instituciones de la Función Ejecutiva y las personas jurídicas autónomas cuyos órganos de dirección estén integrados en la mitad o más por delegados o representantes de organismos, autoridades, funcionarios o servidores que integren la administración pública central.

Si volvemos al texto constitucional, las personas jurídicas que el Estatuto considera parte del Ejecutivo, como integrantes de la administración pública institucional, aparecen en el número 5 del artículo 118 de la Constitución como “organismos y entidades creados por la Constitución o la ley para el ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado”. Se trata, entonces, de instituciones que la Constitución considera fuera de la Función Ejecutiva y que, por lo tanto, no podrían integrarse a ella por un mandato reglamentario.

Conforme lo dicho, a partir de 1998, cuando entró en vigencia el artículo 118 de la Constitución Política de la República, la administración pública institucional dejó de pertenecer al Ejecutivo y, por lo tanto, el ámbito de aplicación del Estatuto se restringió a las instituciones de la administración pública central.

Es bueno anotar que la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Suprema no ha considerado este particular y asume como integrantes de la Función Ejecutiva a todas las instituciones enumeradas por el artículo 2 del Estatuto. Eso ocurre, por ejemplo, en el caso del Instituto Nacional de Desarrollo Agrario, al que la Sala aplica las normas del Estatuto en materia de lesividad[31].

Un tercer problema, que se relaciona con el anterior, es el que surge como consecuencia de las reformas de diciembre de 2002[32], reformas que sustituyeron el libro segundo del Estatuto para establecer un procedimiento administrativo común para la Función Ejecutiva[33] y que tuvieron el serio defecto de mantener intocadas disposiciones que, sobre la misma materia, constaban en el libro primero. Los casos más claros son los de los artículos 94, 95 y 97 del libro primero y 129, 130 y 168 del libro segundo, que regulan de manera distinta las irregularidades de los actos administrativos (anulabilidad y nulidad de pleno derecho) y la acción de lesividad.

La solución obvia es aplicar los principios generales del derecho en materia de conflictos normativos y considerar que, entre normas de igual jerarquía, la posterior sustituye a la anterior aunque no lo diga expresamente; es la derogatoria tácita a la que se refiere el artículo 37 del Código Civil. Las normas del libro primero del Estatuto, según ésto, estarían derogadas en todo lo que se oponga a las que constan en el libro segundo.

Pero el problema persiste si atendemos al ámbito de aplicación que el Estatuto fija para cada uno de sus libros; mientras el libro primero rige tanto para la administración pública central como para la institucional[34], el libro segundo se limita a contener normas para la administración pública central[35].

Esto quiere decir, si aceptamos lo dicho anteriormente sobre la indebida extensión del Estatuto a la administración pública institucional, que las normas del libro primero que se opongan a las reformas introducidas en 2002 deben considerarse derogadas; pero si ese criterio es rechazado, las normas del libro primero mantienen su vigencia y son aplicables a las instituciones de la administración pública institucional.

Como veremos enseguida, la alternativa que se escoja produce consecuencias directas en el tema de la acción de lesividad.

La acción de lesividad en el caso de la administración pública central

Empecemos por analizar la forma en que el Estatuto regula la acción de lesividad en el caso de las instituciones de la administración pública central.

El Estatuto sí contiene normas detalladas en materia de revocación de actos administrativos y parte de distinciones como las que hemos hecho más arriba.

El número 1 del artículo 170, por ejemplo, se refiere a los actos de gravamen y dispone la posibilidad de que la administración los revoque “siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico”.

También diferencia entre la revocación por razones de oportunidad y la que se funda en motivos de legalidad.

En el primer caso, el artículo 92[36] establece la posibilidad revocar un acto administrativo por razones de oportunidad siempre que, cuando esa revocación “afecte total o parcialmente un derecho subjetivo”, se pague “la debida indemnización por el daño que se cause al administrado”.

En materia de revocación por razones de legalidad, el Estatuto parte de distinguir dos clases de irregularidades en el acto administrativo: las que producen nulidad de pleno derecho y aquéllas que generan anulabilidad.

Son causas de nulidad de pleno derecho, conforme el artículo 129, las siguientes:

a) La lesión ilegítima de los derechos y libertades consagrados en el artículo 24 de la Constitución Política de la República;

b) La incompetencia del órgano por razón de la materia, del tiempo o del territorio;

c) El contenido imposible de un acto;

d) El hecho de que el acto sea constitutivo de infracción penal o que se dicte como consecuencia de ésta;

e) El haber prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos de la administración, sean colegiados o no;

f) Otorgar facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición; y,

g) Cualquier otra causa establecida expresamente en una disposición de rango legal.

Cualquier otra irregularidad del acto, dice el artículo 130, incluida la desviación de poder, produce anulabilidad.

La diferencia fundamental entre la nulidad de pleno derecho y la anulabilidad tiene que ver con la convalidación, que solo es posible en el caso de los actos anulables[37].

Pero también el tratamiento es distinto, para los actos nulos de pleno derecho y para los anulables, en materia de revocación.

Para revocar los actos anulables, dice el artículo 168, el Presidente de la República, los ministros de estado o las máximas autoridades de la administración pública central, según el caso, deberán expedir la correspondiente declaración de lesividad del acto, “a fin de proceder a su ulterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo”. El mismo artículo establece que la declaración de lesividad debe hacerse después de oir a cuantos aparezcan como interesados en el acto que se pretende revocar y en ningún caso si han transcurrido tres años desde que se dictó el acto.

El número 3 del mismo artículo 168 dispone que, una vez iniciado el procedimiento para declarar la lesividad, la correspondiente declaración debe hacerse dentro de los tres meses siguientes, produciéndose en caso contrario la caducidad del procedimiento. Para iniciar la acción de lesividad si fija el plazo de tres meses a partir de la declaración.

En los demás casos, esto es, cuando se presentan causas de nulidad de pleno derecho, debe aplicarse la disposición del número 1 del artículo 167 del Estatuto:

La Administración Pública central, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud del interesado, declarará de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en este estatuto.

Los supuestos a los que se hace referencia son, indudablemente, los que el artículo 129 establece para la nulidad de pleno derecho pues, como hemos visto, de existir anulabilidad debe recurrirse a la acción de lesividad. Ese es, precisamente, el sentido de la norma que consta en el artículo 102.1 de la ley española de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de la que es una copia el número 1 de nuestro artículo 167[38]; la diferencia está en que el texto español es más preciso en relación con la copia ecuatoriana, pues se refiere expresamente al artículo que contiene las causales de nulidad de pleno derecho.

Conforme lo dicho, el Estatuto admite que los órganos de la administración pública central pueden revisar de oficio sus propios actos, cuando éstos se encuentren afectados por causas de nulidad de pleno derecho; sólo si la irregularidad que afecta a un acto administrativo es de aquéllas que producen anulabilidad, debe recurrirse a la acción de lesividad.

La acción de lesividad en el caso de la administración pública institucional

Si, como dijimos más arriba, el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva no puede extenderse a las que denomina instituciones de la administración pública institucional, éstas deberían someterse a las reglas generales que, en materia de recurso de lesividad, se han definido a partir de la letra d) del artículo 23 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

En caso contrario, las normas sobre la acción de lesividad a las que nos hemos referido en el apartado anterior no serían aplicables pues, como indicamos, el ámbito del libro segundo del Estatuto, en el que se encuentran, se limita a las instituciones de la administración pública central. Quedan, sin embargo, las disposiciones que sobre la materia constan en el libro primero, aplicable también a la administración pública institucional, y que no han sido derogadas expresamente.

Esas normas contienen, como veremos enseguida, reglas diferentes a las del libro segundo.

Esas reglas diferentes se limitan, sin embargo, a las causales de nulidad y a los casos en que es exigible la acción de lesividad. En temas como la revocación de actos administrativos por razones de oportunidad, existe una norma general, aplicable tanto a la administración pública central como a la institucional, que consta en el artículo 92 del Estatuto y según la cual, como lo anotamos en su momento, procede la revocación siempre que se pague “la debida indemnización por el daño que se cause al administrado”.

Esta misma disposición debe considerarse aplicable a la revocación de actos de gravamen, pues ninguna norma expresa contiene el libre primero en relación con este punto; es evidente que, al tratarse de actos que imponen cargas a las personas, en este caso no procede el pago de indemnización alguna.

Las causas de nulidad de pleno derecho, que serían aplicables a la administración pública institucional, constan en el artículo 94 del Estatuto y son las siguientes:

a) Incompetencia del órgano en razón de materia, territorio o tiempo;

b) Que el objeto del acto sea imposible o constituya un delito;

c) Que los presupuestos fácticos no se adecúen manifiestamente al previsto en la norma legal que se cita como sustento;

d) Que el objeto del acto sea la satisfacción ilegítima de un interés particular “en contradicción con los fines declarados por el mismo acto”; y,

e) Falta de motivación.

Saltan a la vista las diferencias entre estas causas y las transcritas anteriormente, enumeradas por el artículo 129; no vamos a hacer un análisis detallado del tema y nos limitamos a resaltar que el artículo 129 muestra una mayor preocupación por los principios constitucionales del debido proceso.

También en este caso, todas las irregularidades que puedan afectar a un acto administrativo y que no se consideren causas de nulidad de pleno derecho, incluida la desviación de poder, convierten al acto en anulable, conforme el artículo 95:

Todos los demás actos que incurran en otras infracciones al ordenamiento jurídico que las señaladas en el artículo anterior, inclusive la desviación de poder, son anulables y por lo tanto podrán ser convalidados por la autoridad tan pronto como dichos vicios sean encontrados con el propósito de garantizar la vigencia del ordenamiento jurídico. La convalidación de los actos regirá desde la fecha en que se expide el acto convalidatorio.

En el punto concreto de la acción de lesividad, las normas del libro primero del Estatuto son completamente opuestas a las del segundo, pues el artículo 97 reconoce a la administración la facultad de revocar sus actos cuando éstos sean anulables, pero exigen plantear la acción de lesividad en el caso de nulidad de pleno derecho; esto es, completamente lo contrario de lo que sostiene el ya analizado artículo 168. Dice el artículo 97:

La anulación por parte de la propia Administración de los actos declarativos de derechos y no anulables, requerirá la declaratoria previa de lesividad para el interés público y su impugnación ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo competente.

También en este caso el artículo 97 exige una declaratoria previa de lesividad, pero en este caso la misma debe ser hecha, mediante resolución, por “el ministro competente”, esto es, aquél que tenga a su cargo el ministerio de estado al que se encuentre adscrita la entidad de la administración pública institucional de que se trate.

Una vez declarada la lesividad, el inciso final del artículo 97 fija un plazo de tres meses, igual al que consta en el artículo 168, para acudir ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo con la acción de lesividad.

Consideraciones finales

Conforme se ha detallado en las páginas anteriores, el tratamiento que nuestro ordenamiento jurídico da a la acción de lesividad no es uniforme.

A partir de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se establece, como regla general, que los órganos administrativos no tienen competencia para revocar, por razones de legalidad, actos administrativos favorables que han causado estado. Para hacerlo deben, necesariamente, proceder a declarar que el acto en cuestión es lesivo al interés público y acudir ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo a través de la acción de lesividad.

Esta regla general se ve modificada en el caso de las instituciones de la Función Ejecutiva, a las cuales se aplica el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva. Conforme este último, los actos administrativos favorables, que han causado estado, pueden se revocados directamente por la administración, por razones de legalidad, si tienen irregularidades que produzcan nulidad de pleno derecho; pero si las irregularidades son de aquellas que generan anulabilidad, es necesario recurrir a la acción de lesividad.

Pero a más de las normas indicadas, que se aplican a la que el Estatuto denomina administración pública central, es necesario tomar en cuenta las disposiciones que el mismo cuerpo normativo contiene para las entidades que pertenecen a la denominada administración pública institucional. En el caso de estas últimas, la potestad de revocar de oficio los actos administrativos puede ejercerse exclusivamente en el caso de actos anulables, pero si se trata de actos que tengan irregularidades de aquéllas que producen nulidad de pleno derecho, debe plantearse la acción de lesividad.

No está de más recordar que, como hemos dicho, hay fundamentos para considerar que la denominada administración pública institucional no puede ser regulada por el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva. De aceptarse ésto, las normas aplicables a las instituciones que integran esa administración pública serían las de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Quito, diciembre de 2005
[1] Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Civitas, 1999, tomo I, p. 499.

[2] Constitución Política de la República, art. 23:26.

[3] La denominación cosa juzgada administrativa, si bien puede ayudar a entender el concepto de estabilidad del acto, no es precisa, pues mientras la cosa juzgada en el ámbito judicial implica la imposibilidad absoluta de volver a considerar un caso ya resuelto, la estabilidad del acto administrativo no excluye la posibilidad de una revisión ulterior en la vía judicial.

[4] Resolución de la Comisión de apelaciones del IESS, 19 de julio de 1972, publicado en “Normas, Resoluciones y Jurisprudencia”, Boletín 11, julio a septiembre de 1973, p. 74. Citado por Francisco Tinajero Villamar, “La Cosa Juzgada en lo Administrativo”, en Revista de Derecho, Quito, Corporación de Estudios y Publicaciones, número 42, enero de 1982, p. 120.

[5] Segunda Sala del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, juicio 3090, Rosa León Ambi y Elsa Flor Mora vs. Ministerio de Bienestar Social, 6 de abril de 1989, Boletín Oficial del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Quito, número 10, 1991, pp. 146-147. Puede verse también la sentencia de la Primera Sala en el juicio 1207, Rafael Muñoz vs. Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, 24 de junio de 1983, Boletín Oficial del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Quito, número 6, 1985, pp. 93-94.

[6] Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, op. cit., tomo I, pp. 651-652.

[7] Julio Comadira, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2003, p. 28.

[8] Citado por Pablo Tinajero Delgado, La Acción de Lesividad, Quito, Pontificia Universidad Católica del Ecuador, Biblioteca de Jurisprudencia, 1998, p. 59.

[9] Ley 35, publicada en el Registro Oficial 338 de 18 de marzo de 1968.

[10] Francisco Tinajero Villamar, quien fuera profesor de la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, sostuvo siempre la necesidad de recurrir a la acción de lesividad para revocar los actos administrativos, tal como lo expone en el prólogo del texto de Pablo Tinajero Delgado, op. cit., p. 16. Pablo Tinajero, por su parte, si bien acepta la letra d) del artículo 23 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa como fundamento suficiente de la acción de lesividad, reconoce las dificultades que surgen del texto y propone, inclusive, un proyecto de reforma que regule en detalle la referida acción.

[11] Segunda Sala del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, juicio 3090, Rosa León Ambi y Elsa Flor Mora vs. Ministerio de Bienestar Social, 6 de abril de 1989, Boletín Oficial del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Quito, número 10, 1991, p. 147.

[12] Ibid., ibid.

[13] La letra f) del artículo 31 de la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre (publicada en el Registro Oficial 1002 de 2 de agosto de 1996), es un buen ejemplo de la potestad de revocar expresamente conferida por la ley: “Son deberes y atribuciones de los consejos provinciales de tránsito y transporte terrestres y de la Comisión de Tránsito de la provincia del Guayas dentro de sus respectivas jurisdicciones: ... f) Conceder, modificar, revocar o suspender los permisos de operación de las empresas de transporte terrestre de servicio masivo, de acuerdo con esta Ley y sus reglamentos”.

[14] Sentencia de 15 de noviembre de 2000, Ignacio Zambrano vs. Congreso Nacional, G.J., XVII, 5, 1484.

[15] La presencia de José Julio Benítez, tanto en uno como en otra, tiene sin duda mucho que ver con esta continuidad.

[16] Véase la sentencia de 23 de agosto de 2001 en el juicio Poligráfica vs. Tribunal Supremo Electoral, G.J. XVII, 7, 2175, en el que la Sala sostiene que “el acto de adjudicación creó a favor de los adjudicatarios derechos subjetivos, razón por la cual dicho acto de adjudicación, aunque hubiere el informe negativo para la contratación, no podía ser revocado por la autoridad administrativa, siendo así lo pertinente habría sido que esta autoridad declarara la lesividad de la adjudicación e iniciara ante el respectivo Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo la correspondiente acción de lesividad”. La exigencia legal de contar con informes previos a la contratación, convierta al acto de adjudicación en un acto que solo puede producir efectos cuando esos informes sean favorables: “... la aprobación es una manifestación típica de la tutela que unos entes administrativos ejercen sobre otros y ... su exigencia no afecta en absoluto la perfección ni la validez del acto del inferior. El acto en sí mismo es perfecto y plenamente válido, pero no produce efectos en tanto no sea aprobado por la autoridad superior” Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, op. cit., tomo I, p. 570.

[17] Pablo Tinajero Delgado, op. cit., pp. 77-80 detalla las deficiencias de la regulación ecuatoriana en materia de acción de lesividad y plantea un proyecto de ley que las supere.

[18] Op. cit., pp. 57-58.

[19] “Las instituciones del Estado, sus delegatarios y concesionarios, estarán obligados a indemnizar a los particulares por los perjuicios que les irroguen como consecuencia de la prestación deficiente de los servicios públicos o de los actos de sus funcionarios y empleados, en el desempeño de sus cargos.
“Las instituciones antes mencionadas tendrán derecho de repetición y harán efectiva la responsabilidad de los funcionarios o empleados que, por dolo o culpa grave judicialmente declarada, hayan causado los perjuicios. La responsabilidad penal de tales funcionarios y empleados, será establecida por los jueces competentes.”

[20] Ley Orgánica de Servicios Civil y Carrera Administrativa, publicada en el Registro Oficial 16 de 12 de mayo de 2005, artículo 20.

[21] Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, publicada en el Registro Oficial 312 de 13 de abril de 2004, artículo 6.

[22] Decreto Supremo 256, publicado en el Registro Oficial 785 de 18 de abril de 1975.

[23] “Con el presente análisis que lleva implícito el clamor de nuestro Estado de Derecho para que se expida una ley orgánica de procedimientos, planteo que a partir de 1998 en que se promulgó la Constitución Política que nos rige, el fundamento de las relaciones de Derecho Administrativo en el Ecuador ya no está librado a la casuística de las leyes especiales ni de las reglamentaciones ad hoc. La normativa constitucional ofrece una herramienta eficaz para la defensa de los administrados, al haber consagrado con disposiciones de la más alta jerarquía, principios que uniforman los procedimientos administrativos, garantías del debido proceso que precautelan el carácter tutelar de la relación administrativa, y un sinnúmero de derechos que protegen la libertad y la propiedad de los ciudadanos”. Edgar Neira Orellana, “Las Normas de la Constitución Política de 1998 y el Procedimiento Administrativo Común, en Ruptura, Libro Anual de la Asociación Escuela de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, tomo II, p. 81.

[24] Pablo Tinajero Delgado, op. cit., p. 47.

[25] Decreto Ejecutivo 1634, publicado en el suplemento del Registro Oficial 411 de 31 de marzo de 1994.

[26] Jorge Zavala Egas, El Estatuto del Régimen Administrativo de la Función Ejecutiva en el Ordenamiento Jurídico, Quito, Corporación Latinoamericana para el Desarrollo, 1995, p. 78.

[27] Véase la sentencia en el juicio Carlos Alberto Ibarra Hurtado vs. Directora del Servicio de Rentas Internas, G.J. XVII, 5, 1492-1493.

[28] Jorge Zavala Egas, Introducción al Derecho Administrativo, Guayaquil, Edino, 2003, pp. 266-270. Zavala sostiene que los textos constitucionales aprobados por la Asamblea de 1998 eliminaron las disposiciones que servían de fundamento al Estatuto del Ejecutivo como ley delegada y, en consecuencia, éste ha perdido ese carácter.

[29] Decreto Ejecutivo 2428, publicado en el Registro Oficial 536 de 18 de marzo de 2002.

[30] Se incluyen los órganos adscritos y dependientes, tanto a la Presidencia y Vicepresidencia, como a los ministerios de estado.

[31] Sentencia de 27 de mayo de 2002, juicio Guido Tadeo Garzón Ponce vs. Instituto Nacional de Desarrollo Agrario, G.J., XVII, 10, 3341. El Instituto Nacional de Desarrollo Agrario es una persona jurídica de derecho público, adscrito al Ministerio de Agricultura y Ganadería y, por lo tanto, es parte de lo que el Estatuto denomina administración pública institucional (Ley de Desarrollo Agrario, publicada en el suplemento de Registro Oficial 315 de 16 de abril de 2004).

[32] Decreto Ejecutivo 3389, publicado en el Registro Oficial 733, de 27 de diciembre de 2002.

[33] Estas reformas recogen el texto de la ley española de procedimiento administrativo.

[34] Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, artículo 1.

[35] Ibid., art. 100.

[36] Este artículo se encuentra en el libro primero del Estatuto, pero es aplicable por no existir, en el libro segundo, ninguna disposición expresa relacionada con la revocación de actos por razones de oportunidad.

[37] Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, artículo 134:1.

[38] El artículo 102.1 de la ley española de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dice: Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1.”